LHBTI+-rechten in de EU: genitaliën als overheidskwestie

Vlaggen

Mensenrechten nemen binnen de Europese Unie een belangrijke plaats in. Ze staan in het Handvest van de grondrechten, waaraan elke lidstaat zich moet houden. Menig verdrag en artikel pleit vóór gelijkheid en tégen discriminatie. Goed geregeld, zou je denken. Was dat maar waar. Met betrekking tot LHBTI+-rechten blijken er nogal wat gaten en hiaten in de EU-wetgeving te zitten. Het varieert van gebrekkige definities, afwijkende en soms strijdige wetgeving in de individuele lidstaten, onenigheid tussen de EU-instellingen en beperkte en halfslachtige jurisprudentie. Wat kan de EU doen om LHBTI+-rechten beter te beschermen op economisch, sociaal en medisch gebied?

De Europese integratie is vlak na de Tweede Wereldoorlog begonnen om een einde te maken aan de talrijke oorlogen tussen buurlanden. Nog geen decennium later kregen handelsmotieven steeds meer de overhand. Europese wet- en regelgeving is historisch gezien dan ook voornamelijk economisch gedreven. Sociaal beleid van de Europese Unie (EU) en haar voorgangers is relatief recent. Een eerste belangrijke stap was in 1957 de verplichting om vrouwen en mannen voor gelijkwaardig werk hetzelfde te betalen. Dit was minder vooruitstrevend dan je op het eerste gezicht zou denken. De reden was dat Frankrijk gelijke betaling had ingevoerd en bang was dat het land hierdoor economisch nadeel zou ervaren ten opzichte van andere lidstaten. De EU heeft hierna overigens snel de mogelijkheid geblokkeerd voor vrouwen om met terugwerkende kracht hun loon op te eisen, vanwege de grote economische ontwrichting die dit tot gevolg zou hebben.

Het gelijkheidsprincipe tussen vrouwen en mannen is in volgende decennia op EU-niveau verder uitgewerkt. Tegenwoordig bestaan er verschillende artikelen in de verdragen en talloze bepalingen in de daarvan afgeleide wetten die dit gelijkheidsprincipe moeten waarborgen.
Je zou verwachten dat LHBTI+-rechten hiermee ook beschermd zijn, maar zo werkt het helaas niet. Mensenrechtenschendingen zijn uiteraard uit den boze en discriminatie op de werkvloer mag ook niet, maar er bestaat geen enkele verplichting voor lidstaten om bijvoorbeeld het huwelijk open te stellen voor mensen van hetzelfde geslacht. De EU kan LHBTI+-rechten alleen beschermen op basis van economische argumenten, zoals discriminatie op de arbeidsmarkt. De EU is nauwelijks bevoegd om zich met de sociale inrichting van de lidstaten te bemoeien. Trans personen bevinden zich in een uiterst kwetsbare positie. Hun rechten zijn juridisch gezien erg nieuw voor de Unie. Dit geldt in nog sterkere mate voor intersekse.

Doel en opzet van het onderzoek
Wat kan de EU doen om LHBTI+-rechten beter te beschermen op economisch, sociaal en medisch gebied? Dat was de centrale onderzoeksvraag in mijn thesis. Het doel van mijn onderzoek was om de gaten in de EU-wetgeving op het gebied van LHBTI+-rechten te identificeren, met hierbij een focus op de T en I.
In het eerste deel van mijn thesis komen achtereenvolgens definities, vergelijkend recht en politieke invloeden aan bod. Het tweede deel richt zich op het recht van de Europese Unie en behandelt relevante wetgeving en jurisprudentie.

Definities
Een thesis beginnen met een heel hoofdstuk over de definities van relevante begrippen op LHBTI+-vlak lijkt misschien een vreemde keuze, maar veel inconsequente juridische uitspraken ontstaan juist door het gebrek aan definities. LHBTI+ wordt behandeld als één concept, terwijl het een parapluterm is voor uiteenlopende genders en seksuele oriëntaties. Bovendien is de terminologie aan snelle ontwikkelingen onderhevig. Woorden die een paar jaar geleden gangbaar waren, zijn nu stigmatiserend of beledigend. Vooral het verschil tussen transgender en transseksueel blijkt erg moeilijk: het Hof van Justitie heeft het consequent over ‘transseksueel’, maar het Parlement hanteert sinds 2013 stelselmatig het begrip ‘transgender’.  

Vergelijkend nationaal recht: homohuwelijk en geslachtserkenning
Nationaal recht betreft wetgeving van de individuele lidstaten en valt derhalve buiten de bevoegdheden van de EU. Ik beperk me hier tot twee heikele kwesties waarover de EU niets te zeggen heeft: het huwelijk en geslachtserkenning. Uit een vergelijking van nationale wet- en regelgeving bleek dat er behoorlijk wat verschillen zijn tussen de lidstaten.
Het homohuwelijk, of een equivalent daarvan, is slechts in ongeveer de helft van de lidstaten mogelijk. De landen waar het niet kan, liggen met uitzondering van Italië allemaal in Oost-Europa. In nog minder lidstaten bestaat de mogelijkheid voor homostellen om samen een kind te adopteren. Sommige lidstaten hebben grondwettelijke bepalingen tegen het homohuwelijk. Dit is niet in strijd met EU-recht, omdat de EU niet bevoegd is om de lidstaten te verplichten het huwelijk open te stellen.

Ook het erkennen van andere geslachten dan vrouwtjes en mannetjes is een nationale aangelegenheid. De EU heeft geen zeggenschap over de voorwaarden die lidstaten stellen aan geslachtserkenning. Saillant detail is dat de EU zelf wél altijd een derde optie geeft, bijvoorbeeld X of ‘wil ik niet zeggen’.

In iedere lidstaat zijn gevallen bekend van mensen van wie hun geslachtsverandering officieel erkend is. Specifieke problemen waartegen trans en intersekse personen aanlopen, zijn het aanpassen van hun naam en geslacht op officiële documenten. Daardoor worden ze bovengemiddeld vaak van fraude verdacht. Bovendien worden hun medische behandelingen soms als niet-noodzakelijk (dus vrijwillig) gezien, waardoor ze vakantiedagen moeten opnemen en geen ziekteverlof krijgen.

Voor mensen geboren met een intersekse conditie is het meest dringende probleem de geslachtsnormaliserende operaties waaraan ze als baby onderworpen worden. De druk op ouders en artsen om dit soort operaties uit te (laten) voeren wordt deels veroorzaakt door de verplichting om een binair geslacht op te geven bij de burgerlijke stand. In sommige lidstaten wordt een derde geslacht wel erkend, maar slechts tijdelijk. Er geldt een termijn waarbinnen alsnog een binair geslacht toegekend moet zijn. In Nederland is dit twee jaar. Alleen in Malta wordt de X volledig erkend.

Sommige lidstaten hanteren medische voorwaarden voor officiële erkenning van geslachtsverandering, zoals bijvoorbeeld sterilisatie. In Nederland gold dit tot 2014. Trans personen moeten dan bewijzen dat zij onmogelijk nog ‘op natuurlijke wijze’ kinderen kunnen krijgen. Dit is in 2017 door het Europees Hof van de Mensenrechten tot de mensenrechtenschending verklaard die het natuurlijk is.

In een aanzienlijk deel van de lidstaten geldt nog een andere problematische voorwaarde voor officiële geslachtserkenning, namelijk het ongeldig verklaren van een reeds gesloten huwelijk. Dit komt voor in de lidstaten die geen homohuwelijk accepteren. Het is in strijd met de wet om het geslacht te veranderen, omdat dan ineens twee mensen van hetzelfde geslacht met elkaar getrouwd zijn. Dat mag immers niet. In Ierland bestaat het probleem andersom ook: daar is een samenlevingscontract niet mogelijk voor heterostellen. Homostellen met een samenlevingscontract moeten dus verplicht trouwen om voor de wet samen te blijven, wanneer een van de partners van geslacht verandert.

Politiek van de EU
Niet alleen is er behoorlijk wat variatie tussen de lidstaten, ook de EU-instellingen en -organen verschillen onderling nogal in hun aanpak van LHBTI+-rechten.
Het Europees Parlement is altijd opvallend vooruitstrevend geweest, terwijl de Raad van Ministers regelmatig ontwikkelingen heeft tegengehouden. De Raad probeert doorgaans unaniem te beslissen en veel leden, vooral uit de oostelijke lidstaten, lopen niet bepaald warm voor LHBTI+. De Europese Commissie, die wetsvoorstellen doet en verantwoordelijk is voor de uitvoering ervan, heeft een erg wisselend track record. Aan de ene kant maakt de Commissie een groot deel van haar budget vrij voor NGO’s die zich inzetten voor LHBTI+. Aan de andere kant heeft ze tijdens de toelating van de Oost-Europese lidstaten in 2004 en 2008 nagelaten om de gevolgen hiervan voor LHBTI+-rechten in te zien. Het Hof van Justitie, dat ervoor moet zorgen dat Europese wetgeving wordt nageleefd, stelt zich in de meeste van zijn uitspraken redelijk conservatief op.
Deze uiteenlopende visies zorgen voor een spanningsveld waarin mogelijke verbeteringen van LHBTI+-rechten op z’n zachtst gezegd nogal stroperig verlopen.

Europese wet- en regelgeving
Na analyse van de gebrekkige definities, uiteenlopende wetgeving in de lidstaten en het spanningsveld binnen de EU-instellingen wordt het tijd om de Europese wet- en regelgeving met betrekking tot LHBTI+ nader te onderzoeken.

Primair recht
Allereerst is het primaire recht onderzocht, bestaande uit de Verdragen en het Handvest van grondrechten van de EU. Het Handvest heeft dezelfde juridische waarde als de Verdragen, maar kan niet als juridische basis dienen voor afgeleide wetgeving. Artikel twee van het Verdrag betreffende de Europese Unie legt de waarden van de EU vast: gelijkheid, tolerantie en mensenrechten. In artikel drie wordt de strijd tegen discriminatie genoemd.
In het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie wordt in artikel 10 de strijd tegen discriminatie van LHBTI+ specifiek genoemd. Volgens artikel 19 kan de EU hiervoor middelen aanwenden en haar lidstaten steunen bij het uitvoeren van hun beleid via de gewone wetgevingsprocedure.
In artikel 21.1 van het Handvest staat dat bescherming tegen discriminatie op grond van gender of seksuele oriëntatie een fundamenteel recht is. Artikel 9 van het Handvest legt ook het recht op huwelijk vast, maar laat de lidstaten vrij om dit zelf in te richten.

Afgeleid recht
In het afgeleide recht bestaan drie belangrijke richtlijnen.
Richtlijn 2006/54/EG over de gelijke behandeling van vrouwen en mannen is bijzonder relevant voor trans personen. Deze richtlijn verplicht lidstaten om discriminatie ten gevolge van een geslachtsverandering te classificeren als discriminatie op basis van geslacht.
Richtlijn 2000/78/EG verplichtte in 2000 de lidstaten om binnen drie jaar specifieke wetgeving aan te nemen om discriminatie op de arbeidsmarkt tegen te gaan. In het voorwoord van de richtlijn staat expliciet vermeld dat deze geen invloed heeft op nationale wetgeving over burgerlijke staat.
In Richtlijn 2004/38/EG over vrij verkeer en verblijf van EU-burgers en hun familie wordt LHBTI+ ook erkend. Hierin is aangegeven dat een lidstaat vrij is om een samenlevingscontract uit een andere lidstaat te beschouwen als een huwelijk, als deze andere lidstaat het huwelijk niet open heeft gesteld voor mensen van hetzelfde geslacht.

Naast deze richtlijnen hebben EU-instellingen ook andere stappen ondernomen. In 2013 heeft de Raad een definitie van intersekse aangenomen als ‘variaties op wat cultureel als een mannelijk of vrouwelijk lichaam wordt gezien’. Een bijzonder vooruitstrevende stap voor de Raad. Het Parlement heeft herhaaldelijk bij de Commissie en de Raad aangedrongen op maatregelen en zelf met opvallend grote meerderheden resoluties aangenomen ten gunste van interseksualiteit en genderminderheden.

Jurisprudentie
Ondanks de neiging van het Hof om zich niet uit te spreken over LHBTI+-gerelateerde onderwerpen, bevindt de grootste juridische bescherming van LHBTI+-rechten in de EU zich in zijn uitspraken. In 1996 is al besloten dat discriminatie van trans personen valt onder discriminatie op basis van geslacht, hoewel hier in die tijd nog helemaal geen EU-wetgeving over bestond.

In recente zaken bleken vooral pensioenen een hot topic.
In de zaak C-451/16 tegen het Verenigd Koninkrijk gaat het om een trans vrouw die in 1974 met een andere vrouw trouwde, in 1991 als vrouw ging leven en in 1995 een geslachtsveranderende operatie onderging. Ze besloot om geen officiële geslachtserkenning aan te vragen om haar huwelijk te kunnen behouden. De wettelijke pensioenleeftijd voor vrouwen en mannen geboren voor 1959 is in het Verenigd Koninkrijk niet hetzelfde. Toen ze in 2008 de wettelijke pensioenleeftijd voor vrouwen bereikte, werd haar pensioen afgewezen omdat ze een man zou zijn. Het Hof heeft in 2018 geoordeeld dat deze mevrouw voor de toepassing van EU-recht, waaronder de pensioenen vallen, als vrouw moet worden gezien, ondanks het feit dat haar geslacht nationaal niet officieel erkend is en de EU de lidstaat ook niet kan dwingen om dit te doen.

In de zaak C-117/01 gaat het om een trans man die geen aanspraak kon maken op het nabestaandenpensioen van zijn partner. Hij kon zijn geslacht niet officieel laten erkennen en dus niet met zijn vrouw voor de wet trouwen. Het stel was al meer dan twintig jaar samen en wel voor de kerk getrouwd. Het was een juridische vicieuze cirkel: het huwelijk tussen twee mensen van hetzelfde geslacht was niet mogelijk, je officiële geslacht is wat op je geboortecertificaat staat, en geboortecertificaten kunnen niet gewijzigd worden. Het Hof oordeelde in 2004 dat het anders behandelen van een trans/cis-stel versus een cis/cis-stel discriminatie is. Hierbij heeft het Hof wel expliciet vermeld dat voorwaarden stellen voor officiële geslachtserkenning een nationale aangelegenheid blijft.

Conclusie
Samenvattend kunnen we concluderen dat de EU een hele hoop goede bedoelingen heeft, maar tegen de grenzen van haar bevoegdheden aanloopt. De principes tegen discriminatie, voor gelijkwaardigheid, sociale inclusie en bescherming van minderheden zijn voldoende gedekt onder het primaire recht van de EU. De afgeleide wetgeving daarentegen richt zich vooral tegen discriminatie op de arbeidsmarkt.
Ondanks deze goede bedoelingen bestaat er een grote discrepantie tussen de lidstaten, hoofdzakelijk tussen de ‘oude’ en ‘nieuwe’ lidstaten. Onderlinge wetgeving loopt enorm ver uiteen. De EU kan pas bescherming bieden wanneer iets onder EU-recht valt: als je al getrouwd bent, al kinderen hebt en je geslacht al officieel veranderd is. Op de weg ernaartoe moet je je door nationale wetgeving heen worstelen.
Wat de EU nodig heeft, zijn meer bevoegdheden op sociaal vlak. Lidstaten verplichten om huwelijk en adoptie open te stellen voor alle volwassen burgers, ongeacht gender en seksuele oriëntatie, en de voorwaarden voor geslachtserkenning op EU-niveau vastleggen zouden goede en welkome eerste stappen zijn.

Over de auteur
Hellen van der Kroef (1994) behaalde haar bachelor European Studies in Maastricht. Daarna volgde ze in Barcelona de master Integración Europea aan de Universidad Autónoma de Barcelona en in Toulouse de master Juriste Européen aan de Université de Toulouse 1. Dit artikel is gebaseerd op haar thesis La Protección Jurídica de Personas LGBT+ en la Unión Europea (2020).

Steun LOVER!
Vond je dit een goed artikel? Wil je dat Nederlands oudste feministische tijdschrift blijft bestaan? Laat je waardering blijken door een (eenmalige) donatie en help ons. LOVER draait uitsluitend op vrijwilligers en donaties. Elke euro is welkom en wordt gewaardeerd. Meer informatie vind je hier.